Розкриваючи питання масового винищення цивільного населення диктаторами різних країн у ХХ–ХХІ століттях, слід дійти висновків, що найбільше людей знищували під час вчинення злочину геноциду. Саме тому пропоную розглянути рішення спеціальних міжнародних органів, які надавали кримінально-правову кваліфікацію особливо тяжкому злочину геноциду.
Так, Організація Об’єднаних Націй (ООН) створила спеціальні міжнародні кримінальні трибунали в Югославії та Руанді для судового переслідування осіб, відповідальних за геноцид, військові злочини та інші жорстокості та серйозні порушення гуманітарних норм у цих конкретних конфліктах:
- Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії (МТКЮ) був заснований резолюцією № 827 Раді Безпеки ООН від 25 травня 1993 р.;
- Міжнародний кримінальний трибунал по Руанді (МКТР) був заснований резолюцією № 955 Раді Безпеки ООН від 8 листопада 1994 р.
Конвенція ООН 1948 р. визначає, що первинна й основна відповідальність за розслідування та покарання за акти геноциду лежить на національних урядах тих країн, де вчинені такі діяння. Інше правило говорить: якщо уряд певної країни не хоче або не має можливості покарати винних у міжнародних злочинах, то в такому разі починає діяти положення Міжнародного кримінального суду, що був заснований у 2002 р. відповідно до Римського статуту 1998 р. Тобто первинна відповідальність лежить на державі. Раніше це було неможливо, оскільки СРСР не визнавав самого факту Голодомору, та й Міжнародного кримінального суду в той час не існувало.
І хоча злочин геноцид не підпадає під юрисдикцію вказаних органів, саме вони й надали відповіді на питання про тлумачення поняття «геноцид», відповідно до подій, що відбувалися у різних країнах у динаміці та з урахуванням конкретних історичних умов.
Зазначені міжнародні судові інстанції наголосили, що геноцид є особливим у порівнянні з іншими злочинами проти людяності або воєнними злочинами за кількома пунктами: діяннями, що охоплюються; категорією, що становить цільову групу; конкретним наміром злочинця (mens rea).
Вирішуючи питання кваліфікації дій конкретних осіб слідчим необхідно враховувати таке.
Негайне або можливе біологічне знищення: дії, що розглядаються, виходять за межі вбивств. Вони охоплюють дії, що можуть не передбачати негайної смерті, але які в кінцевому підсумку призведуть до зникнення групи як такої. Це навмисні дії, спрямовані на знищення – негайне або остаточне – групи як такої. Отже, йдеться про такі дії, як: навмисне створення для групи умов життя, розрахованих на її знищення; вжиття заходів, спрямованих на запобігання народженню дітей у групі; насильницьку передачу дітей; заподіяння тяжких тілесних чи психічних ушкоджень членам групи (у тому числі зґвалтувань).
Знищення групи як такої: дії, що охоплюються цим визначенням, є такими, що спрямовані проти особи не як такої, а через те, що вона є членом національної, расової, етнічної чи релігійної групи. Конвенція перераховує об’єктивні критерії, відповідно до яких особа належить до однієї з цих груп, але вони не є ані юридично, ані чітко визначеними наукою. Тому їх доводиться тлумачити Міжнародним кримінальним трибуналам.
Відповідно до позицій, закріплених в рішеннях міжнародних трибуналів, існування групи може також ґрунтуватися на суб’єктивних критеріях, згідно з якими ті, хто вчинив злочини, ідентифікували та стигматизували членів групи. Такі критерії включають те, що злочинці сприймали осіб як таких, що належать до визначеної національної, етнічної, расової або релігійної групи (МКТР: Kayishema Case, 21 May 1999; Ruzindana Case, May 21, 1999; ICTY: Jelisic Case, 5 July 2001; Susica Camp Case [Prosecutor v. Nicolic , 4 February 2005]).
Повне або часткове руйнування: дії повинні бути вчинені з наміром знищити групу повністю або частково. Тлумачення цього пункту ставить запитання про те, чи стосується вимога знищення «повністю або частково» лише знищення, або це має відношення й до наміру? Це питання частково пов’язане з питанням про характер групи. Відповідно до прецедентного права Міжнародних кримінальних трибуналів намір знищити повинен існувати щодо значної частини цільової групи. Це може вимірюватися кількісними (кількість жертв у порівнянні з групою) або якісними критеріями (статус жертв у групі) (МТБЮ, Jelisic Case, 5 July 2001) і має оцінюватися з урахуванням того, що сталося з рештою групи (МТБЮ, Krstic Case, 19 April 2004). Дійсно, деякі дії, що становлять геноцид, не обов’язково провокують негайну смерть, але унеможливлюють виживання групи в короткостроковій або середньостроковій перспективі.
Доведення конкретного наміру знищити: одні з труднощів визначення геноциду полягають в тому, що відповідні дії повинні демонструвати конкретний намір знищити, окрім конкретних осіб, групу як таку. Недостатньо того, що злочинець вчинив діяння; необхідно довести, що він мав на меті кінцевий результат злочину – знищення, повністю або частково, певної групи (МКТР: Kambanda Case, 19 October 2000; Kayishema Case, 21 May 1999; Ruzindana Case, 21 May 1999). Відповідно до судової практики такий намір може випливати з існуючої політики геноциду або з виконання наказів. Існування політики геноциду може випливати з більш широкого плану. Аналогічно, конкретний намір знищити захищену групу в окремих випадках може випливати з публічних заяв влади, масштабу та характеру вчинений злочинів, а також із точності планування вчинення злочинів. Проте у подальших рішеннях окремих складові поняття «геноцид» зазнали уточнення і ширшого тлумачення.
Загальні елементи
МКТР наголосив, що злочин геноциду вважається частиною міжнародного звичаєвого права і, крім того, нормою jus cogens» (Kayishema and Ruzindana, 21 May 1999, para. 88). Науковцям слід звернути увагу, що тлумачення геноциду викладене у статті 2.2.b Статуту МКТР: «Геноцид означає ... заподіяння серйозної тілесної або психічної шкоди членам групи». МКТР у низці своїх рішень постановив, що «серйозна тілесна або психічна шкода» – це є катування, сексуальне насильство, включаючи зґвалтування, а також «несмертельне фізичне насильство, яке спричиняє спотворення або серйозні пошкодження зовнішніх або внутрішніх органів або органів чуття».
Питання відсутності кількісного порогу
Судова палата МКТР також визначила, що не існує кількісного порогу жертв, необхідного для встановлення факту геноциду.
Питання встановлення наміру геноциду (mens rea)
Судова палата МКТР також вважає, що «злочин геноциду доведено, якщо поза розумним сумнівом установлено, по-перше, що було вчинено одну з дій, перелічених у статті 2(2) Статуту, і, по-друге, що ця дія була вчинена проти конкретно обраної національної, етнічної, расової чи релігійної групи з конкретним наміром знищити, повністю або частково, цю групу». Саме цей конкретний намір відрізняє злочин геноциду від інших злочинів, таких як масові вбивства цивільних осіб (Kayishema and Ruzindana Case, 21 May 1999, para. 91).
Таким чином, геноцид вимагає аналізу двох ключових моментів: заборонені основні діяння та конкретний геноцидний намір. Апеляційна палата МКТР також постановила, що намір геноциду може бути встановлений на підставі непрямих доказів (Seromba Case (12 March 2008, paras. 175, 176). Тобто, конкретний умисел геноциду може випливати з певних фактів або ознак, включаючи, але не обмежуючись ними: (a) загальний контекст вчинення інших винних діянь, систематично спрямованих проти тієї самої групи (послідовна модель поведінки), незалежно від того, чи були ці діяння вчинені тим самим злочинцем або іншими особами; (b) масштаби та обсяг вчинених звірств; (c) їхній загальний характер; (d) їхнє вчинення в регіоні або країні; (e) той факт, що жертви навмисно та систематично обиралися через їхню належність до певної групи; (f) виключення у зв'язку з цим членів інших груп; (g) політична доктрина, яка призвела до вчинення зазначених дій; (h) повторюваність руйнівних та дискримінаційних дій та (i) вчинення дій, які порушують саму основу групи або розглядаються як такі особами, які їх вчиняють
Серед інших рішень (Kayishema and Ruzindana Case (21 May 1999, para. 91) МКТР постановив, що «для того, щоб злочин геноциду мав місце, суб'єктивна сторона повинна бути сформована до вчинення геноцидних актів», проте в подальшому МТКР скасував це рішення (Simba Case (27 November 2007, para. 266), постановивши, що геноцидний намір не обов'язково повинен бути сформований до вчинення геноцидних актів, але повинен бути присутнім на момент їхнього вчинення.
Крім того, Апеляційна палата МКТР ухвалила рішення (Nchamihigo Case (18 March 2010, para. 363), що докази існування «геноцидного плану високого рівня не є обов'язковими для засудження обвинуваченого в геноциді або для режиму відповідальності за підбурювання до вчинення геноциду» (Nahimana et al. Case (28 November 2007, para. 480).
Питання знищення групи як такої, повністю або частково
Що стосується поняття групи, то МКТР проявляє гнучкість в їхньому визначенні, зазначаючи, що (Rutaganda Case (6 December 1999) «для цілей застосування Конвенції про геноцид належність до групи є, по суті, суб'єктивним, а не об'єктивним поняттям». Жертва сприймається виконавцем геноциду як належна до групи, що підлягає знищенню. У деяких випадках жертва може сприймати себе як таку, що належить до зазначеної групи (пп. 56-58). Тим не менш, Палата вважає, що одного лише суб'єктивного визначення недостатньо для визначення груп жертв, як це передбачено Конвенцією про геноцид. З підготовчих матеріалів до Конвенції про геноцид випливає, що певні групи, такі як політичні та економічні, були виключені з числа захищених, оскільки вони вважаються «мобільними групами», до яких людина приєднується через індивідуальну політичну прихильність. Це свідчить про те, що Конвенція, навпаки, мала на меті охопити відносно стабільні та постійні групи (п. 58). Тому правильними є посилання, що при оцінці того, чи є певна група захищеною від злочину геноциду, необхідно уважно розглядати кожен конкретний випадок, беручи до уваги не лише докази, а й політичний, соціальний і культурний контекст.
Жертви геноциду повинні бути обрані мішенню через їхню належність до групи. Намір знищити групу як таку, повністю або частково, передбачає, що жертви були обрані через їхню належність до групи, знищення якої прагнули, будь то національна, етнічна, расова чи релігійна група (Susica Camp Case [Prosecutor v. Nicolic], 4 February 2005). Намір знищити повинен існувати щодо значної частини цільової групи. Це може вимірюватися кількісними (кількість жертв у порівнянні з групою) або якісними критеріями (статус жертв у групі) (МТКЮ, Jelisic Case , 5 July 2001), а також може оцінюватися з огляду на те, що сталося з рештою групи.
У справі Krstic Case (19 April 2004) МТКЮ стверджував, що знищення чоловіків-мусульман Боснії і Герцеговини у Сребрениці загрожувало біологічному відтворенню групи, таким чином ставлячи під загрозу саме існування групи.
Питання прямого та публічного підбурювання до вчинення геноциду
У справі Seromba Case (12 March 2008, para. 161) Апеляційна палата МКТР постановила, що «вчинення геноциду» не обмежується прямим і фізичним виконанням і що інші дії можуть становити безпосередню участь в actus reus злочину, зокрема, пособництво або публічне підбурювання до вчинення геноциду.
У справі Nahimana et al. Case (28 November 2007) Апеляційна палата МТР постановила, що будь-яка особа може бути визнана винною у злочині прямого і публічного підбурювання до вчинення геноциду, якщо вона безпосередньо і публічно підбурювала до вчинення геноциду (матеріальний елемент, або actus reus) і мала намір безпосередньо і публічно підбурювати інших до вчинення геноциду.
На підставі викладеного матеріалу слід зробити наступний висновок:
– знищення 10,5 мільйона українців у 1932-1933 рр. має всі ознаки особливо тяжкого злочину геноциду;
– кваліфікація дій комуністичного тоталітарного режиму під час вчинення геноциду українців у 1932–1933 рр. вимагає обов’язкового доведення наміру організаторів і виконавців злочину знищити саме українську національну групу як таку;
– геноцид українців у 1932–1933 рр. є злочином, на який не поширюється строк давності, а заборона геноциду є нормою jus cogens, які мають зворотну дію в часі. Тобто, слідчі мають право розслідувати злочини, вчинені комуністичним тоталітарним режимом, а також сучасними «кремлівськими диктаторами».
Висновок: розкриваючи та розслідуючи злочини кремля, вчинені комуністичним тоталітарним режимом проти української нації, слідчі, криміналісти, судові експерти, прокурори та судді повинні враховувати практику Міжнародних кримінальних трибуналів, що наддасть можливість створити міжнародний трибунал та засудити «кремлівський режим».
Слава Україні!
Про автора: Ірина Яковець – доктор юридичних наук, с.н.с., професор кафедри правоохоронної та антикорупційної діяльності ННіП ім. Князя Володимира Великого Міжрегіональної академії управління персоналом.